권리의변동

• 의의
  • 법률관게 및 그 내용으로서의 권리가 변동된다는 것은 일정한 원인에 의하여 일정한 결과가 생기는 것을 말한다.
    • 법률요건=법률행위 또는 법률규정
    • 법률효과=법률관계의 발생 / 변경 / 소멸

권리의 변동 서설

• 법률행위
  • 의사표시를 불가결의 요소로 하는 법률요건
  • 법률행위로서 '성립'하여야 하고, 성립된 법률행위가 '유효' 한것이어야 한다.
  • 법률행위의 성립요건은 법률행위의 효과를 주장하는 자가 입증하여야 한다.
• 법률행위의 효력요건
  • 일반효력요건 
    • 당사자는 각종의 능력이 있어야 한다.
      • 권리능력 / 의사능력 / 행위능력
    • 법률행위의 목적(내용)이 아래의 4가지 사항을 갖출 것.
      • 확정성
      • 실현가능성
      • 적법성
      • 사회적타당성
    • 의사와 표시가 일치하여야 하고, 형성과정에 하자가 없어야 한다.
  • 특별효력요건
    • 대리권의 존재
    • 조건부 및 기한부 법률행위에 조건의성취 또는 기한의 도래
    • 유언에서 유언자의 사망
• 법률행위의 종류
  • 단독행위 / 계약 / 합동행위

• 법률행위 해석의 방법
  • 자연적해석-----x----->규범적해석-----x----->보충적해석
  • 자연적해석 : 일반적으로 계약을 해석할 때에는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 한다. 
    • ★★A가 국가 소유인 甲토지를 불하(매매)받는 과정에서 서로간의 착오로 인접한 국가 소유의 乙토지로 잘못 표기하여 매매계약이 체결한 사안에서 판례는 "계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안되고 쌍방당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구하여야 하는 것이므로, 쌍방 당사자가 모두 특정의 甲토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결한 경우, 위 甲토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있는 이상 그 매매계약은 甲토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 하고, 乙토지에 관하여 그 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인 없이 경료된 것으로서 무효"라고 하였다.(따라서 乙토지에 관한 등기는 말소되어야 한다. [대판 1993. 10. 26 93다2629; 대판 1996. 8. 20 96다19581]★★
    • ★★계약당사자 쌍방이 모두 동일한 물건을 계약 목적물로 삼았으나 계약서에는 착오로 다른 물건을 목적물로 기재한 경우 계약서에 기재된 물건이 아니라 쌍방 당사자의의사합치가 있는 물건에 관하여 계약이 성립한 것으로 보아야 한다. 이러한 법리는 계약서를 작성하면서 계약상 지위에 관하여 당사자들의 합치된 의사와 달리 착오로 잘못 기재하였는데 계약 당사자들이 오류를 인지하지 못한 채 계약상 지위가 잘못 기재된 계약서에 그대로 기명날인이나 서명을 한 경우에도 동일하게 적용 될 수 있다. (甲이 乙주식회사로부터 신주인수권부사채를 인수하기로 하고, 그에 따라 乙회사가 甲에게 채무를 담보하기 위하여 '丙등은 연대보증'을 하고 '丁등은 근질권'을 설정 해주었는데. 乙회사가 甲에게 사채원금 지급기한의 유예를 요청하자, 甲과 乙회사가 기존의 변제기한을 유예하고 이율의 변경하는 내용의 합의서를 작성하면서 '丙등은 근질권설정자'로 '丁등은 연대보증인'으로 기명날인한사안에서, 대법원은 丙과丁등을 비롯한 합의서에 기명날인한 당사자들은 모두 인수계약 당시와 마찬가지로 원르이 연대보증인 또는 근질권설정자의 지위를 유지하는 의사로 기명날인한 것이고, 위 합의서에 따른 합의는 작성 당사자 모두 인수게약에서 정한 지위를 그대로 유지하면서 기존의 변제기한과 이율에 관한 사항만 변경하는 내용으로 유효하게 성립하였다고 하였다.) [대판 2018. 7. 26 2016다242334] ★★

• 규범적해석(자연적해석이 안되었을 때를 전제로 하는 것이기 때문에 굳이 판례에 명시할 때 자연적해서에 관련된 문구는 넣지 않는다.) : 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떠한지에 관계없이 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다.
• 법률행위 해석의 '주체'는 궁극적으로 법원, 즉 법관이다.
• 매매계약서에 계약사항에 대한 이의가 생겼을 때에는 매도인이 해석에 따른다는 조항은 법원의 법률행위해석권을 구속하는 조항이라고 볼 수 없다. [대판 1974. 9. 24 74다1057] (매도인 해석X, 법원이 주체)
• 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 '최대한 노력하겠습니다.', '최대한 협조한다.' , '노력하여야 한다.'고 기재되어 있는 경우 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하다.하지만 그러한 문구는 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수 없기 때문에 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다. [대판 2021. 1. 14 2018다22305]

판례 규범적 해석에 관한 판례
1. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. [대판 2000. 10. 6 2000다27923; 대판 2024. 2. 15 2019다272404]
2. '처분문서'란 매매계약서나 근저당권설정계약서와 같이 증명하고자 하는 법률적 행위(처분)가 그 문서 자체에 의하여 이루어지는 경우의 문서를 말한다. 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. [대판 2005. 5. 27 2004다60065; 대판 2011. 5. 13 2010다58728]
3. 성립이 진정한 것으로 인정되는 처분문서(매매계약서)는 그 내용을 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 한다.
4. 은행과 근저당권설정자와의 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 은행의 여신거래로 부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우에, 계약서가 부동문자로 인쇄된 약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 그 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.
5. 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 그 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다.[대판 2021. 7. 21 2021다21911]
6. 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다. [대판 2022. 2. 10 2020다279951; 대판 2023. 5. 18 2021다304533]
7. 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하거나 그가 보유하는 소유권 등 권리의 중요한 부분을 침해 내지 제한하게 되는 경우에도 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. [대판 2016. 12. 15 2016다238540; 대판 2022. 3. 31 2019다226395]
8. 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 주채무에 관한 계약과 연대보증계약은 별개의 법률행위이므로 처분문서의 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는지 여부는 주채무자와 연대보증인에 대하여 개별적으로 판단하여야 한다. (처분문서인 차용금증서에 채권자가 '甲'으로, 채무자 '乙'로 , 연대보증인이 '丙'으로 기재되어 있는 사안에서, 대법원은 '丁'이 '戊'에게 금원을 대여하는 내용의 소비대차약정이 체결되었고 볼 수 있을지라도, 주채무에 대한 계약과 연대보증계약은 엄연히 별개의 법률행위이므로 위와 같은 내용의 소비대차약정에 대하여 丙이 연대보증을 한 것이라고 볼 수 있으려면 丙이 위 차용금증서의 설제 채무자는 乙이 아니라 戊라는 사실과 그 실제 채권자는 甲이 아니라 丁이라는 사실을 알고 있었다는 점이 전제되어야 하는데, 丙이 그와 같은 사실을 알고 있엇다고 단정하기 어려운데도 丙이 戊의 丁에 대한 채무를 연대 보증하였다고 판단한 원심판결에는 처분문서의 증명력과 계약당사자확정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다.) [대판 2011. 1. 27 2010다81957]

• 보충적 해석
  • 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수도 있으나, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다. [대판 2006. 11. 23 2005다13288; 대판 2014. 4. 24 2013다218620; 대판 2023. 8. 18 2019다200126]

판례 타인의 명의로 계약을 체결하는 경우 계약당사자의 확정
1. 실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제계약체결자의 이름을 '외 O인'을 부가하는 형태), 계약서 자체에서 당사자로 특정할 수 있거나 상대방의 입장에서도 특정할 수 있는 특별한 사정이 인정될 수있는 당사자만 계약당사자 지위를 인정할 수 있다.

2. 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우 계약 당사자의확정
일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부문제(효력의문제)와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다. [대판 2009. 12. 10 2009다27513]

• 법률행위의 목적(내용)
  • 목적의 적법성

제105조 (임의규정)
법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(임의규정)과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

판례 단속규정에 관한 판례
1. 외환관리법에 위반하여 외화를 지급하기로 한 계약이나, 주택건설촉진법에 위반하여 주택을 전매한 경우에도 그 계약이 무효로 되지 않는다고 한다.
그리고 부동산등기특별조치법에 위반하여 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 중간생략등기의 합의를 한 경우 각각 그 계약의 사법상 효력에는 영향이 없다고 한다.(즉, 단속법규에 위반한 행위는 원칙적으로 무효인 법률행위로 볼 수 없다.)
2. 개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 효력규정으로 보아 이에 위반한 겨래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래도 단지 직접 거래라는 이유로 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로 , 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이다

판례 강행규정에 관한 판례
1. 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고 그 한도를 초과하는 범위내에서 무효이다.
2. 공인중개사가 중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정 할 수 있다. 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 부동산 중개보수제한에 관한 공인중개사법 제32조 제4항과 같은 법 시행규칙 제20조 제1항, 제4항에 따른 한도를 초과할 수는 없다고 보아야 한다.
3. 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다.
4. 그러나 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 '중개를 업으로 한' 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 수 없다.
5. 의사나 의사 아닌 자가 재산을 출자하여 의료인 아닌 자에게 귀속되도록 하는 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다
6. 변호사법 제109조 제1호를 위반하여 소송 사건을 대리하는 자가 대납한 소송비용을 반환하기로 하는 약정은 원칙적으로 무효이다. 법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것을 금지하는 법무사법 제3조 제1항은 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다. 이러한 법리는 공인회계사가 아닌 사람, 세무사 자격이 없는 사람이 그 업으로 인한 이익분배 약정은 그대로 적용된다.

• 강행규정 위반의 효과
  • 강행규정에 정면으로 위반하는 법률행위는 무효이다.
  • 확정적 및 절대적이고 추인에 의해 유효로 될 수 없고, 표현대리 규정에 의해 유효로 될 수도 없다.
  • 법률행위가 강행법규에 위반되어 무효가 되는 경우에 그 법률행위가다른 법률행위의 요건을 구비하고당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될때에는민법 제138조에 따른 법률행위로서 효력을 가질 수도 있다. 
• 목적의 사회적 타당성

제103조 (반사회질서의 법률행위)
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

• 요건
  • 객관적요건 - 사회질서 위반의 모습
    • 민법 제103조에서 정하는 '반사회질서의 법률행위'
      • 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우
      • 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적이 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을띠게 되는 경우
      • 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우
    • 매매계약체결 당시에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면, 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도 , 계약의 이행을 구하는 것 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 사유만으로 목적물에 대한 소유궈이전등기를 구하는 것이 제103조의 공서양속에 반하는 행위라고 단정할 수 없다.
• 사회질서에 반하는 법률행위의 유형
  • 인륜에 반하는 행위
    • 부첩행위 - 관계 유지 금전약정 - 반사회질서행위에 해당하여 무효
    • 단, 부첩관계를 해소 약정 - 공서양속에 반하지 않는다. (주의!!)
  • 정의관념에 반하는 행위
    • 공무원의 직무에 관한 사항 - 보수약정 (뇌물) - 반사회질서행위에 해당하여 무효
    • 수사기관에서 참고인으로서 허위진술 대가로 급부 약정 - 반사회질서행위에 해당하여 무효
    • 단, 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 급부약정은 통상적으로 용인될 수 있는 수준이면 유효
    • 초과하는 급부는 반사회질서행위에 해당하여 무효
    • 보험사고 가장 - 반사회질서행위에 해당하여 무효
    • 금전 소비대차 계약과 함께 이자약정 - 허용할 수 있는 한도는 유효
    • 초과하는 급부는 반사회질서행위에 해당하여 무효
    • 형사사건에서의 성공보수약정 - 반사회질서행위에 해당하여 무효

판례 도박 등 사행행위
1. 도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제3자에게 매도한 경우, 도박채무 부담행위 및 그 변제약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라 하더라도, 그 무효는 위 부동산을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정되고 변제약정의 이행행위에 직접 해당하지 아니하는 부동산 처분에 관한 대리권을 도박채권자에게 수여한 행위 부분까지 무효라고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 사정을 알지 못하는 거래 상대방인 제3자가 도박채권자를 통하여 위 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수는 없다. (이 경우 채무자는 채권자가 수령한 매매대금의 반환을 청구 할 수 있다. 채무자와 채권자 사이의 위임약정은 유효하고(제684조제1항), 반면 변제충당약정은 제103조 위반으로 무효이기 때문이다.) 

• 법률행위의 성립과정에 불법적 방법이 사용된 경우
  • 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 이러한 요건 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제103조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다. [대판 2023. 2. 23 2022다287383]
  • 의사표시가 강박에 의한 것이어서 당연무효라는 주장(강박에 의한 법률행위가 무효로 되기 위하여는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어져야만 한다.)속에 강박에 의한 의사표시이므로 취소한다는 주장(민법 제110조)이 당연히 포함되어 있다고는 볼 수 없다.

< 반사회적 법률행위에 해당하지 않는 경우>

판례 반사회적 법률행위에 해당하지 않는다고 본 판례사안
1. 양도소득세의 회피 및 투기의 목적으로 자신앞으로 소유권이전등기를 하지 아니하고 미등기인 채로 매매계약을 체결하였다고 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수 없다.
2. 양도소득세를 부과받지 않게 할 목적으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 3년 후에 넘겨받기로 특약을 하였다고 하더라도 위 특약자체가 사회질서나 신의칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없다.
3. 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다고 해서 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수 없다.
4. 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 반사회질서의 법률행위에 해당하지 않는다.
5. 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 단정할 수 없다. -> 103조 무효가 아닌 강행법규위반으로의 무효

6. 다수의 문화재를 보유하고 있는 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도 및 양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위라고 하여, 그 임명행위 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 할 수 없다. -> 양도 및 양수하기로 하는 약정은 제103조 반사회질서의 법률행위로 무효이나 임명행위 자체는 제103조 반사회질서의 법률행위로서 무효가 아니라고 한 사안.

7. 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산인 이른바 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것은 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수 없다. (노태우가 피고에게 이른바 비자금 중 일부인 200억원을 맡긴 동기는 위 돈을 은닉하여 두었다가 필요시에 쉽게 사용하기 위한 것이라고 할 것인데, 이미 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산을 소극적으로 은닉하기 위하여 이 사건 임치에 이른 것만으로는 그것이 곧바로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수는 없다고 할 것이어서 불법원인급여의 주장을 배척하고 반환청구를 긍정한 사안) 

8. 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정이다. 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부 할 수는 없다.

9. 농성기간 중의 행위에 대하여 근로자들에게 민·형사상의 책임이나 신분상 불이익 처분등 일체의 책임을 묻지 않기로 노사간에 합의를 한 경우 면책합의가 압력등에 의하여 궁지에 몰린 회사가 어쩔 수 없이 응한 것이라고 하여도 민법제104조 소정의 요건을 충족하는 경우에 불공정한 법률행위로서 무효라고 봄은 별 문제로 하고 민법 제103조 소정의 반사회질서행위라고 보기는 어렵다.

★★★10. 단체협약이 민법 제103조의 적용대상에서 제외될 수는 없으므로 단체협약의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다면 그 법률적 효력은 배제되어야 한다.
사용자가 노동조합과의 단체교섭에 따라 업무상 재해로 인한 사망 등 일정한 사유가 발생하는 경우 조합원의 직계가족등을 채용하기로 하는 내용의 단체협약을 체결하였다면, 그와 같은 단체협약이 사용자의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없다.★★★

• 효과
  • 법률행위의 무효
    • 사회질서에 위반한 법률행위는 '무효', 이는 절대적이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.
    • 반사회질서의 법률행위에 해당되어 그 법률행위가 무효로 된 것인 경우에는 당사자가 '추인'을 해도 추인의 효력이 생기지 않는다.
  • 무효에 따른 법률관계 - 부당이득반환의 문제
    • 제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
    • 이행이 있기 전이라면 이행할 필요가 없고 또 상대방도 그 이행을 청구할 수 없다.
    • 일반적으로 원인행위가 무효인 경우 이미 이행된 급부는 부당이득으로 반환청구 할 수는 있으나 법률행위가 제103조에 반하여 무효인 경우에는 일단 이행된 급부는 제746조 불법원인급여에 해당하므로 그 반환을 청구 할 수는 없다.
    • 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지(강행법규위반)에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않은 경우에는 이에 해당하지 않는다.
    • 강행법규위반으로 인한 부당이득 반환청구가 가능하려면
      • 불법계약 : 강행법규에 위반되는 계약이 체결된 경우, 계약의 이행으로 인해 얻은 이득을 반환할 수 있습니다. 불법적인 거래로 얻은 수익이 이에 해당됩니다.
      • 행정처분 : 행정법규를 위반하여 얻은 이득이 있다면, 해당 처분에 따라 그 이득을 반환할 수 있습니다. 불법적으로 허가를 받고 사업을 운영하여 얻은 수익이 있을 경우입니다.
      • 사기나 기망 : 강행법규를 위반하여 타인을 속이고 얻은 이득도 반환청구의 대상이 될 수 있습니다. 피해자가 반환청구할 수 있습니다.
    • 민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고, 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.
• 반사회적 부동산 이중매매에 관한 판례정리

판례 반사회적 부동산 이중매매에 관한 판례정리
1. 쟁점
    ① 어느 경우에 제103조가 적용되는가?
    ② 제1매수인의 권리는 어떻게 보호되는 것인가?
    ③ 제2매수인으로부터 부동산을 취득한 제3자의 지위는 어떠한가?

2. 부동산 이중매매의 반사회성의 요건
⑴ 부동산 이중매매의 일반적 효과
① '부동산 이중매매'란, 매도인(A)이 그의 부동산을 제1매수인(B)에게 매도한 후 다시 제2매수인(C)과 매매계약을 체결하고 제2매수인(C)에게 먼저 소유권이전등기를 해주는 경우를 말한다.
② 사적자치의 원칙 및 자유경쟁의 원리상 부동산의 이중매매계약은 유효하고 현행 민법에서는 등기를 먼저 갖춘 제2매수인(C)이 소유권을 취득하게 된다.(제186조) 이 경우 매도인(A)의 제1매수인(B)에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되며, 제1매수인(B)은 매도인(A)을 상대로 채무불이행책임을 물을 수 있을 뿐이다.

⑵ 부동산 이중매매와 채권자취소권
① 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다.
(채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이기 때문이다.)
② 성립시기문제 : 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 췯그하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.
(특정채권이 금전채권으로 변화될 수 있는 경우라도 채무자가 사해행위를 할 당시에 이미 손해배상채권으로 변화되어 있지 않는 한 채권자취소권을 행사할 수 없다고 보아야 하므로 이중매매의 제1매수인은 이중매매에 의한 소유권이전등기가 경료됨(7.10)으로써 비로소 이행불능에 의한 손해배상채권을 취득하게 될 뿐 이중 매매 당시(7.1)에는 채무자의 변제자력과 관계없는 특정채권자에 불과하여 채권자취소권을 할 수 없다.)
---------> 이행불능에 따른 손해배상채권이 발생하려면 사해행위 전에 성립이 되어야 하는데 사해행위 후에 이루어졌기때문에 채권자취소권을 인정할 수 없다. 

⑶ 부동산 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위한 요건
= 매도인의 배임행위 + 제2매수인의 적극 가담행위
① 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위해서는, '매도인의 배임행위'와 '제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극가담한 행위'로 이루어진 매매로서 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

3. 제1매수인의 권리 - 불법원인급여와의 관계
⑴ 반사회적 부동산 이중매매의 효과 - 매도인의 반환청구 불가
① 부동산 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우 그 이중매매계약은 절대적으로 무효이다. 이 경우 제746조가 적용되어 매도인은 제2매매계약의 무효를 주장하여 제2매수인에 대해 부당이득반환청구(소유권의 말소 또는 이전등기청구, 소유권에 기한 반환청구)를 할 수 없으며, 반사적효과로서 부동산의 소유권은 제2매수인에게 귀속되는 결과가 된다.

⑵ 제1매수인의 보호방안
① 제1매수인은 소유자가 아니므로 자신이 직접 제2매수인에 대해 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없고, 매도인에 대한 자기의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채권자대위권(제404조)에 의해 매도인을 대위하여 제2매수인에 대해 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

② 다만, 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다면, 그 확정판결이 당연무효이거나 그것이 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 제1매수인이 매도인을 대위하여 소유권이전등기의 말소청고를 하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 채권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당하기 위해서는 적극가담과 요청으로 이르는 평가가 될 수 있는정도가 되어야하고 이 경우 제750조에 따른 손해배상청구는 가능하다.

• 불공정한 법률행위 (제104조)
  • 제104조 (불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 읽은 법류행위는 무효로 한다.
  • 요건
    • 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 존대
    • 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험 성립(모두 갖추어야하는 것은 아니고 이 중 일부만 갖추어져도 충분)
    • 성립시기 : 법률행위가 이루어진 시점을 기준
    • 위 요건 중 하나라도 갖추어지지 않는다면 민법 104조 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.
    • 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 판단여부 : 궁박 - 본인기준 / 경솔과 무경험 - 대리인 기준 

판례 당사자가 계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익이 이로 인해 입을 불이익보다 크다고 판단하여 불이익의 발생을 예측하면서도 이를 감수할 생각으로 계야게 반하는 행위를 함으로써 계약 상대방과의 관계에서 급박한 곤궁 상태를 자초한 경우, 이를 민법 제104조의 궁박이라고 쉽게 인정할 수 있는지 여부 - 결론 자초를 했기 때문에 보호가치가 떨어져 엄격하고 신중하게 판단이 이루어져야 한다.

1. 민법 제104조에 규정한 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다. 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는지를 판단하려면 우선 해당 법률행위의 급부와 반대급부가 무엇인지를 확정한 뒤 그 각각의 객관적 가치를 비교 및 평가를 해야한다.
2. 당사자가 계약을 지키지 않는 경우 얻을 이익이 이로 인해 입을 불이익보다 크다고 판단하여, 그 불이익의 발생을 예측하면서도 이를 감수할 생각으로 계약에 반하는 행위를 함으로써 계약 상대방과의 관계에서 그가 주장하는 급박한 곤궁 상태에 이르렀다면, 이와 같이 그가 자초한 상태를 민법 제104조의 궁박이라고 인정하는 것은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다.

• 효과
  • 법률행위의 무효
    • 절대적 및 확정적 무효로서 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.
    • 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 '불공정한 법률행위'에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용되어 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 금액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다. (재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사안)
    • 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 제104조에서 정하는 부록ㅇ정한 법률행위에 해당하여 무효라고 한다면, 그계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 '부제소합의' 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
• 무효에 따른 법률관계 - 부당이득반환의 문제
  • 제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
    • 이행 전이라면 이행할 필요가 없고 또 상대방도 그 이행을 청구할 수 없다.
    • 이미 이행한 경우에는 제746조(불법원인급여)가 적용된다. 즉 피해자는 제746조 단서에 의해 이행 한것의 반환을 청구할 수 있는데 반해 폭리행위자는 제746조 본문에 의해 자기가 이행한 것의 반환을 청구 할 수 없다.
    • 적용범위
      • 단독행위O
      • 증여나 기부행위X
      • 경매X
      • 단체협약X