민법의 법원

1. 법원의 의의

제 1조 (법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

• 민법의 법원(法源)이란 민사에 관한 분쟁에 대하여 적용하여야 할 기준, 즉 실질적 의미의 민법을 말한다.
• 민법은 " 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다. "고 하여 법원에 관한 규정을 두고 있으나, '판례'에 대해서는 법원성이 부정되며, 예외적으로 관습법의 실질을 갖는 판례에 한하여 보충적 효력을 갖는다고 본다.
• 한편, 상급법원 재판에서의 판단은 해당사건에 관하여 하급심을 기속한다. 라고 명시하는데 환송 또는 이송을 받은 법원이 다시 심판을하는 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는데, 이를 「환송판결이 기속력」  이라 한다.(민사소송법 제 436조 제2항). 이는 환송심에서 전과 같은 견해를 고잡하면 상고법원과의 사이에 사건이 끊임없이 왕복하게 되어 종결이 불가능하게 되기 때문이므로 심급제도의 본질에서 유래하는 효력이다.

<권리의 흐름>

<관습법>

• 판례에 의하여 인정되는 관습법으로는 분묘기지권 · 관습법상의 법정지상권 · 명의방법 · 명의신탁 · 동산양도담보 등이 있다. 그러나, 사도통행권 · 온천권 · 공원이용권 등은 관습법상 인정되는 물권이 아니다.